La Constitucionalización de los Tratados Bilaterales de Inversión y el problema de su jerarquía

Abstract

En la presente investigación se analizaron las cláusulas de solución de controversias de los tratados bilaterales de inversión (TBI) suscritos por el Perú con el fin de determinar si contribuyen a que ostenten una jerarquía superior a los demás tratados ratificados por el país. Estas cláusulas permiten al inversionista extranjero demandar al Estado peruano, receptor de la inversión, en caso de cualquier disputa respecto a la aplicación de dichos tratados. Nuestra hipótesis  fue que estos tratados adquirían  jerarquía  supraconstitucional al aceptar el Estado peruano, mediante las cláusulas de solución de controversias,  someterse directamente al arbitraje internacional y aceptar la aplicación directa de los laudos arbitrales. Se utilizó el método deductivo para el estudio de la incorporación de los TBI en nuestro ordenamiento jurídico y para determinar si son autoejecutables. Se aplicó el análisis y la síntesis para el estudio de las cláusulas de solución de controversias de los 32 TBI suscritos por el Perú y en vigor.  Los resultados permitieron comprobar que los TBI forman parte de las fuentes internacionales que reconoce nuestra Constitución en su art 55;  que se integran a nuestro ordenamiento constitucional de forma automática y que constitucionalmente tienen jerarquía de ley al igual que los demás tratados, salvo el caso de los tratados de derechos humanos que vía aplicación de la cláusula interpretativa de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución (CDFT) tienen rango constitucional.  También se comprobó que los TBI son considerados  tratados ejecutivos, ya que se celebran por el Ejecutivo sin el requisito de la aprobación previa del Congreso (Art. 57 de la Const.).  En consecuencia no están sujetos al control político del legislativo. Comprobamos finalmente que todas las cláusulas de solución de controversias de los 32 TBI facultan al inversionista extranjero el acceso directo, ante una disputa con el Estado peruano, receptor de la inversión, o bien al Centro de Arreglo de Controversias en materia de Inversiones (CIADI), bajo el convenio CIADI, o bien al arbitraje ad hoc de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). La tendencia de estos laudos es la aplicación de la supremacía del derecho internacional y su ejecución obligatoria y directa en el ordenamiento interno; cuestión que le atribuye a estos tratados prevalencia sobre la Constitución, ostentando en la práctica jerarquía supraconstitucional.