26(4): 459-468, 2023
SCIÉNDO
Esta obra está
publicada bajo la licencia
Conceptos indeterminados en el derecho sancionador de los
magistrados
Indeterminate concepts in
the sanctioning law
Julio Neyra1,*
1 Programa de Doctorado en Derecho
y Ciencias Políticas, Escuela
de Posgrado, Universidad
Nacional de Trujillo, Av. Juan Pablo II s/n – Ciudad Universitaria, Trujillo, Perú.
* Autor
correspondiente: jneyrabarrantes@gmail.com (J. Neyra).
Fecha de recepción: 28 10 2023. Fecha de aceptación: 21 11 2023.
ResumEN
El trabajo de investigación aborda la problemática
que genera el uso de términos que contienen conceptos indeterminados en los
tipos infractores del derecho sancionador, se pone especial énfasis en el
derecho sancionador administrativo por cuanto es en este sector de la praxis
que con mayor frecuencia se verifican objetivamente estos fenómenos. El
análisis parte del respeto al principio de legalidad material, en clave
constitucional, debido a que, si bien para el legislador es adecuado el empleo
de la indeterminación como técnica, ello no resulta admisible cuando se trata
del derecho administrativo sancionador. La investigación propone como solución
un instrumento de identificación de normas indeterminadas dentro del sistema
jurídico, para poder definir si son derrotables
(no aplicables) o no, vale decir, si merecen continuar adscritas al orden
normativo o deben ser excluidas bajo los mecanismos legales vigentes.
Palabras clave: concepto indeterminado; derrotabilidad; principio de legalidad; tipo infractor.
abstractThe research work addresses the problem generated by the use of terms that have indeterminate concepts in the infringing types of sanctioning law, special emphasis is placed on the administrative sanctioning law because it is in this sector of practice that these objects are verified objectively phenomena. The analysis is based on respect for the principle of material legality, in a constitutional key, because although the use of indetermination is adequate for the constitutional legislator, the same does not apply in the sanctioning right regulated by norms with the rank of law. The investigation proposes as solution an instrument of identification of indeterminate norms within the legal system, to be able to define if they are defeasible or not, that is, if they deserve to continue ascribed to the normative order or should be excluded under the legal mechanisms in force.
Keywords: indeterminate concept; defeasibility; principle of
legality; offender type.
INTRODUCCIÓN
Un magistrado (juez o fiscal) puede
ser sancionado con destitución del cargo, incluso con abstención provisional (o
suspensión), de acuerdo con el artículo 41 literal b. de la Ley Orgánica de la Junta
Nacional de Justicia (2019), por: “La comisión de un hecho grave que, sin ser
delito o infracción constitucional, compromete la dignidad del cargo y la desmerezca
en el concepto público” (Ley N° 30916, 19 de febrero); bajo los alcances de
esta norma, en la práctica se constatan casos en que se destituye a los
magistrados siguiendo la lógica de que toda conducta – desde el punto de vista
subjetivo o desde la moral – se subsume en la norma precitada, puesto que tiene
una textura abierta.
Desde su inicio esta norma establecía la destitución del cargo por “la comisión de un hecho grave que
sin ser delito compromete la dignidad del cargo y la desmerezca en el concepto
público”. Este tipo infractor fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº
26933 (Publicada el 12 de marzo de 1998) estableciendo la destitución en el
siguiente supuesto: “Los magistrados del Poder Judicial y los Fiscales del
Ministerio Público incurren en causal de destitución cuando cometen un hecho
grave que sin ser delito compromete la dignidad del cargo y la desmerezca en el
concepto público, siempre que hubieran sido sancionados con suspensión
anteriormente”. Posteriormente, mediante Ley Nº 26973 (Publicada el 11 de
septiembre de 1998) se modificó el texto en la siguiente formulación: “Los
magistrados del Poder Judicial y los Fiscales del Ministerio Público incurren
en causal de destitución cuando cometen un hecho grave que sin ser delito compromete
la dignidad del cargo y la desmerezca en el concepto público (…)”. Luego, por
efecto de la Ley Nº 27368 (Publicada el 07 de noviembre del 2000) la
prescripción normativa del tipo infractor quedó redactado tal cual la citamos,
sin modificación textual. Posterior a ello, se mantuvo el mismo texto del tipo
infractor en el
artículo 31° numeral 2° de la Ley N° 26397 (Ley Orgánica del Concejo Nacional
de la Magistratura). Hasta
aquí, y realizado el recorrido histórico legalislativo, se advierte claramente
que su estructura ha mantenido los mismos conceptos en el tipo penal “conducta
grave” dignidad del cargo” y “desmerecimiento público”.
Retomando la idea, veamos que ha
ocurrido cuando, el Concejo Nacional de la Magistratura (desactivado y
sustituido por la Junta Nacional de Justicia), ha empleado estos conceptos al
momento de sancionar a los magistrados; en este sentido vemos un caso sobre
celeridad procesal en los que se sancionó con destitución a tres magistrados,
entre otras infracciones por haber admitido a trámite la demanda el día
28.03.2005, no obstante que esta fue ingresada el 29.03.2005, y dictar medida
cautelar el 30.03.2005 dentro del proceso; de otro lado, se destituyó a un
magistrado por: haber incurrido en lentitud procesal, “al no haber remitido
Oficio a las autoridades respecto de un impedimento de salida del país que el
mismo juez ordenó”; como se advierte ambos casos tienes un escenario de tiempo
distinto: uno por celeridad y otro por lentitud, así las cosas, ello es
indifierente al momento de subsumirlas en los tipos infractores, debido a que
uno de esos tipos infractores incluye toda conducta sin importar sus conceptos.
En el mismo orden, se destituyó a un magistrado “por haber emitido sentencia
absolutoria en la fecha de juzgamiento”, inobservando que dicha sentencia se
notifica de acuerdo a las reglas del proceso penal sumario. Así también, un
magistrado fue destituido, bajo el amparo de la misma norma, por haber emitido
una sentencia penal en un proceso ordinario, luego de lo cual, la anuló para
dictar otra en sentido contrario a la anterior. Como se aprecia en estos casos,
el tipo infractor puede contener cualquiera de estos supuestos de hecho sin
problema alguno.
Resulta importante añadir que la
Constitución Política del Perú (1993) establece en su artículo 2 numeral 24 literal
d. que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley”.
Sobre el particular, el Tribunal
Constitucional Peruano (2006) no ha sido ajeno,
es así que en el caso Vicente
Walde Jauregui emitió la sentencia recaída en el Expediente N° 5156-2006-AA/TC, que al desarrollar
el análisis normativo cuestionaba:
La remisión a estos conceptos
jurídicos indeterminados comporta una exigencia mayor de motivación objetiva y
coherente, si de lo que se trata es de imponer una sanción tan grave como la
destitución del cargo de vocal supremo; y ello porque, a mayor discrecionalidad
de la norma, mayor habrá de ser la motivación lógica y racional, en
proporcional correlato. Motivación que, en el presente caso, a juicio del
Tribunal Constitucional, no ha estado dirigida a determinar en qué medida la
conducta del demandante ha afectado “la dignidad del cargo” y ha acarreado,
concomitantemente, un “desmerecimiento del concepto público”. Ello, sin duda,
impone que el CNM desarrolle y precise el contenido y la extensión de dichos
conceptos. (F.j. 49)
Como se advierte, determinada la carga
de indeterminabilidad en el tipo infractor, el Tribunal Constitucional anuló
las resoluciones de destitución al magistrado por haberse vulnerado el
principio de legalidad y ordenó se dicte nueva resolución, además exhortó al
Concejo de la Magistratura para que precise y desarrolle, en su Reglamento, la
norma sancionadora que hoy ocupa la presente investigación.
Con posterioridad a esta sentencia, el
Congreso de la República dictó una norma que regula la carrera judicial contenida en la Ley Nº 29277 (Publicada el 07 de noviembre del 2008, con
una vacatio legis de 180 días desde la publicación), en la que se
estatuye como falta muy grave: “incurrir en acto u omisión que sin ser delito,
vulnere gravemente los deberes del cargo previstos en la ley”, (artículo 48º
numeral 12º), con esta norma remisiva a los deberes del cargo, en la misma
norma se establece que son deberes del cargo: “Guardar en todo momento conducta
intachable” (artículo 34º numeral 17º). Como se aprecia, el legislador, ha
recaído en el empleo de la misma configuración textual que había sido declarada
como una vulneración al principio de legalidad. Norma vigente a la fecha.
Volvemos al caso del magistrado
Vicente Walde Jauregui, el Concejo de la Magistratura dictó nueva resolución y
volvió lo volvió a destituir, lo que generó un nuevo proceso de amparo, y por
ende un nuevo pronunciamiento del Tribunal Constitucional (2010) en la sentencia recaída en el Expediente
N° 1873-2009-PA/TC, mediante la
cual señala:
En ese sentido,
llama la atención que se requiera un magistrado de conducta ejemplar, sin
determinarse qué es lo que se entiende por ella (no fumar, no tomar o tomar
moderadamente, no drogarse, no maltratar a los miembros de su familia, no tener
multas de tránsito, etc.), de modo que no se sabe qué es lo que está prohibido
o lo que está permitido. Asimismo, ¿cómo se determina el desmedro de la imagen
propia? (porque la prensa así lo dice, por la suma de recortes periodísticos,
porque el Colegio de Abogados lo señala, porque la asociación de padres de
familia del colegio de sus hijos tiene un mal concepto del magistrado, etc.).
Es más, ¿cómo afecta ello al Poder Judicial? (ello puede dar lugar entonces a
que cada vez que se evidencia que un juez ha afectado la imagen de aquel poder,
¿será pasible de sanción?; pero previamente, ¿cómo puede o debe afectar dicha
imagen? Cabe también preguntar que en caso no se haya afectado dicha imagen,
por falta de publicidad del acto incorrecto, ¿el funcionario no será
sancionado?). (F.j. 44)
En este orden, el Tribunal
Constitucional declaró fundada la demanda, ordenó la reposición del magistrado
en el plazo de dos días, y estableció que, habiéndose determinado que no
procede la sanción de destitución corresponde que las resoluciones del Consejo Nacional
de la Magistratura emitidas sobre el particular sean anuladas.
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional dejó establecido que cada vez que
sea sometido a su consideración el examen de sanciones en aplicación de la
norma que contiene conceptos indeterminados, serán anuladas. Esta es la regla
constitucional.
No es materia del trabajo poner en
tela de juicio la actividad institucional del Concejo Nacional de la
Magistratura (desactivado) o de la Junta Nacional de Justicia, sino que a
partir de casos reales, objetivos, contrastables, poder demostrar la existencia
de la realidad problemática (contexto) a fin de evitar formular un trabajo de
investigación en base a especulaciones o supuestos hipotéticos; y de otro lado,
so pretexto de dicha actividad administrativa sancionadora, poder examinar los
casos de indeterminación normativa en la materia. Tampoco serán materia del
presente trabajo, los casos en que teniendo una norma clara y determinada (lex
certa), el legislador establece excepciones para su aplicación, como por
ejemplo la retroactividad y la ultractividad, como expresiones del principio de
favorabilidad, que revelan el carácter autopoiético de la teoría del tipo
infractor.
En casos como lo que se trae al
análisis resultan palmarios dos momentos marcados:
1) Cuando el
legislador establece la prescripción normativa (indeterminada); y,
2) Cuando el
operador agrega condiciones de aplicación de la norma, en el mismo caso,
estableciendo también una prescripción normativa, pero en el momento que la
aplica.
Esta realidad será abordada en el
trabajo desde la perspectiva de la identificación del derecho a fin de
determinar si esta práctica jurídica se ajusta a los derechos fundamentales,
para plantear algunas propuestas de solución.
METODOLOGÍA
La investigación es documental, para cuyo efecto se
han empleado los siguientes documentos jurídicos:
- Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano para poder verificar
el enfoque que el último interprete de la Constitución Política del Estado le
brinda al problema tratado.
- Sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, para contrastar el enfoque a la indeterminación
del derecho en Europa.
- La Constitución Política del Estado Peruano, que ha servido de parámetro
para analizar las normas con rango de ley que contienen conceptos jurídicos
indeterminados.
- La Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia y la Ley de la
Carrera Judicial, que contiene las normas bajo análisis.
- Libros del Derecho Constitucional, Administrativo Sancionador
peruano y español, para comparar los regímenes que se encuentran vigentes en la
dogmática constitucional y administrativa.
Métodos
Exegético, que permite analizar las palabras o
términos empleados por el legislador para poder extraer del texto el
significado de forma literal y crítica.
Dogmático, que permite analizar las normas adscritas a
un sistema jurídico bajo el parámetro de principios e instituciones jurídicas subyacentes
que dotan de sentido a la norma jurídica.
Derecho Comparado, que permite identificar las
soluciones que otros ordenamientos jurídicos, bajo un contexto similar, le dan
al problema jurídico.
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
LA INDETERMINACIÓN NORMATIVA
Los casos citados permiten ingresar al
estudio de la indeterminación de las normas jurídicas en la toma de decisiones
ante fenómenos que no requieren más que una solución coherente, pacífica y que
no se inserte en forma desproporcional o desmedida en los ámbitos de los
derechos fundamentales; para algunos autores todo el Derecho es indeterminado
(tesis de la indeterminación total), vale decir, el ordenamiento jurídico es
incapaz de brindar respuestas concretas a los conflictos que emergen en la
sociedad, y para otros, no todo es indeterminado (tesis de la indeterminación
parcial) en tanto es necesario que existan normas indeterminadas que el propio
operador le vaya dotando de contenido conforme la sociedad dinamiza, como es el
caso de las denominadas normas – principio, y normas que exigen claridad y
certeza como el caso de las normas – regla.
En este sentido, para continuar el abordaje de la
indeterminación de las normas, se partirá desde dos enfoques: 1. El texto de la
norma, y 2. El fundamento de la norma. Así, se desdobla la norma; el primer
enfoque permite analizar si la norma es entendida por el destinatario a partir
de textura lingüística que entraña, y la segunda, permite comprender la norma a
partir de las razones subyacentes; en este sentido, una persona puede entender –
por ejemplo - que si posee droga e límites excesivos a los predeterminado por
ley puede ser pasible de una condena penal y con ello, privado de su libertad;
aunque no comprenda el impacto de su conducta en los objetos de protección de
la norma, al ser un delito pluriofensivo; como se verá, habrán casos
subsanables y otros que enlazarán con la derrotabilidad de las normas.
LAS
NORMAS PRINCIPIO Y LAS NORMAS REGLA
Siguiendo la concepción “fuerte” de
que la disociación entre principios y reglas (que es solo una forma de enfocar
el ordenamiento jurídico), a nuestro juicio no se trata de una disociación a
modo de la relación que llevan en forma implícita, vale decir, que un principio
se encuentre “de espaldas” a una regla y de allí disociados, sin que se trata
de la “disociación” en tanto funciones que cumplen las normas dentro de un
ordenamiento jurídico.
Siguiendo este esquema, se abandona
las tesis tradicionales de la disociación entre principios y reglas que
incardinan en su origen, función o pretensiones a las cuales se debe la antítesis
de la negación del conflicto entre normas, para incorporar una visión desde el
enfoque de las dimensiones que cada una cumple en el ordenamiento jurídico, a
las que denomina normas primarias, y también postula como metanormas o normas
de segundo grado o postulados normativos como la unidad del ordenamiento
jurídico y el principio de proporcionalidad, en tal sentido, el mismo Avila
(2011) concluye que:
La disociación entre las especies
normativa, además de tener como hipótesis de trabajo para el proceso aplicativo,
puede trabajarse en razón de su significado frontal. En este sentido, el
significado preliminar de las disposiciones puede experimentar una dimensión
inmediatamente conductual (regla), fin (principio) y/o metódica (postulado).
Las reglas son normas inmediatamente descriptivas, primariamente retrospectivas
y con pretensión de decibilidad y comprensión, para cuya aplicación se exige la
evaluación de la correspondencia, siempre centrada en la finalidad que les da
supone y en los principios que le son axiológicamente superiores, entre la
construcción conceptual de la descripción normativa y la construcción
conceptual de los hechos. Los principios son normas inmediatamente finalistas,
primariamente prospectivas y con pretensión de complementariedad y de
parcialidad, para cuya aplicación requieren una evaluación de la correlación
entre el estado de cosas que ha de promoverse y los efectos derivados de la
conducta considerada como necesaria para su promoción. (p. 163)
LA
INDETERMINABILIDAD DESDE LAS DISPOSICIONES Y NORMAS
Este enfoque permite también entrar en la materia, que
consiste en que una disposición - que equivale al texto lingüístico – permite
extraer una gran cantidad de normas las cuales son los resultados de la
interpretación de la disposición, pero solo una de estas normas será que
resulte aplicable al caso (posición); como se puede verificar esta concepción,
del mismo modo, conlleva a la aceptación de que las normas no están previamente
determinadas por el legislador, sino que son establecidas por el operador
jurídico, sobre el particular, Rodríguez (2015) cita Crisafulli quien afirma que la regla es:
la fórmula lingüística textual emanada de acuerdo a los modos
previstos por las reglas sobre la producción del derecho. La norma, en cambio,
es la regla de conducta expresada por la disposición y recabada por medio de
la interpretación; es decir, representa la disposición interpretada. (p. 209)
Por su parte, Guastini (2011)
afirma:
Entiendo por “interpretación (jurídica)” la atribución de sentido
(o significado) a una texto normativo. Llamo “texto normativo” a cualquier
documento elaborado por cualquier “autoridad normativa” y por ello identificable
prima facie como fuente del Derecho dentro de un sistema jurídico determinado.
(p. 133 - 134)
En este orden, se aprecia que Guastini se aparata, con sutileza de
la concepción de Crisafulli, en tanto que, mientras este último asume que el
significado extraído de la interpretación literal es solo el texto de la norma
y no la norma en sí; para Guastini el mismo texto ya es un norma per se (prima
facie) y no una disposición; así es como Guastini aclara que resulta erróneo
que no todos los enunciados de las fuentes son aptos para expresar normas. Es
más Guastini (2011), rechaza la tesis de Crisafulli además porque:
No serían propiamente disposiciones (normativas) las exposiciones
de motivos de la leyes, las declaraciones meramente
programáticas o explicativas, las fórmulas de derogación, los enunciados que
reiteran normas ya vigentes (y que por lo tanto no “innovan” el Derecho
objetivo: es el caso de las meras recopilaciones), así como también las
prescripciones que no son generales y abstractas (es el caso de las leyes de contenido
procedimental). (p. 143)
Por disposición se entiende a un enunciado, el cual
puede estar constituido por la disposición completa, un fragmento de la
disposición, una combinación de disposiciones o una combinación de fragmentos
de una disposición (enunciados); así, una vez fijada la disposición (o sus
variantes) se extraen normas, que son el resultado de las interpretaciones
que dan pie a enunciados que constituyen el sentido o significado atribuido, de
allí que Guastini afirme que la disposición es (parte de) un texto por
interpretar, la norma es (parte de) un texto interpretado, pero el texto una en
sí – también – una norma (una interpretación literal).
Esta tesis refrenda que el solo texto normativo
dado a conocer por el legislador, es susceptible de múltiples interpretaciones
que se presentan ante el operador jurídico como opciones para poder decidir un
caso concreto, lo que no hace sino, concretizar que el derecho extraído de sus
fuentes es seguro, pero no solo está compuesto de ello, sino que además, es la
interpretación la que convierte a las disposiciones compatibles con la solución
al caso. Consecuentemente, aquí también se presenta al derecho como
indeterminado, y por ende pasible de derrotar.
Pero es pacífico preguntarse, qué ocurre cuando los
sentidos interpretativos entran en conflicto; en dos escenarios posibles: 1.
Cuando la disposición no deriva una solución clara; y 2. Cuando a pesar de que
deriva una solución existe duda sobre su aplicación al caso (Rodríguez, 2015).
Ejemplificando el primer caso, el Código Procesal
Penal establece que en caso de que el acusado se niegue a declarar en el juicio
oral se leerán sus declaraciones realizadas con anterioridad, así las cosas, un
acusado se niega a declarar en el juicio oral aludiendo su derecho a no
autoincriminarse, entonces si se procede a leer sus declaraciones se ¿nulifica
el proceso?; las normas no establecen la nulidad por esta causa, pero sí se
vulneraría el debido proceso si se lleva a cabo una actuación de espaldas a la no
autoincrminación, entonces la norma de la lectura de declaraciones previas en
caso de silencio, o debe aplicarse o es derrotable; la solución normativa no es
clara.
Sobre el segundo aspecto plantearemos como ejemplo
el caso del funcionario público que se niega a publicar la relación de sus
bienes y rentas en el Diario o Boletín Oficial, y para ello ha interpuesto un
proceso de amparo por vulnerar su seguridad personal y patrimonial,
argumentando que producto de su publicación resulta real e inminente que será
materia de extorsiones, asaltos, seguimientos o reglajes y de atentados contra
su integridad personal y la de su familia, como ya ha venido ocurriendo con
otros funcionarios públicos, sin dejar de tener en cuenta el alto índice de delincuencia
de índole patrimonial que aqueja a la sociedad en su conjunto. Dentro del
derecho encontramos la disposición establecida por los órganos contralores,
por demás clara y expresa, que establece la obligación de todos los
funcionarios públicos de publicitar sus bienes y rentas, la cual tiene como
sustento el principio de transparencia, información de interés público y de
evitar la corrupción.
Como se aprecia, se han formulado dos normas a
partir de las disposiciones, igualmente aplicables al caso: 1. Obligación de
publicidad de bienes y rentas bajo sanción, y de otro lado 2. La obligación de
garantizar la integridad física y patrimonial a los funcionarios públicos; sin
embargo, por un lado obliga a publicitar, por otro lado, obliga a reservar la información.
En este caso, se advierte la indeterminación desde la disposición (texto) y las
posibles interpretaciones (normas), la cual derivará en la derrotabilidad de
una de las normas.
LA
INDETERMINABILIDAD PRAGMÁTCA
Resulta cotidiano que ante un determinado fenómeno
social conflictivo o de incertidumbre, el operador jurídico tenga como labor
encontrar la norma que la subsume y con ello verificar la consecuencia jurídica
que despliega, pero también resulta relevante abordar el tema desde el punto de
vista del receptor de las normas (todos)
y su comprensión total, ya sea del texto o de la razón fundamental que
contiene. Esta es la situación en la que todo operador del derecho enfrenta a
diario y en forma, por lo menos empírica, la cual podría ser resuelta
fácilmente cuando el fenómeno social se encuentra claramente delimitado por el
supuesto normativo, lo que en palabras de Hart sería una “zona de claridad” del
Derecho; pero los legisladores se han encargado de demostrar que este supuesto
de claridad en la mayoría de la veces no se presenta de su suyo como impecable
y autónomo, esta forma de legislar genera las
denominadas lagunas del derecho, entendidas como espacios en los que el
legislador no ha empleado un lenguaje certero para determinar conductas, como
son los casos de ambigüedad y vaguedad.
Desde este primario punto de vista textual de la
norma, es indudable que las normas se comunican con antelación a los fenómenos
que regulan para poder determinar qué es lo que se encuentra prohibido y que
está permitido por la libertad, siguiendo el concepto de norma a todo lo que el
legislador establece, de allí que se considere que el lenguaje es la “materia
prima” del derecho; así las cosas, ese lenguaje no puede tener las mismas
arbitrariedades que el lenguaje común, vale decir, que cada término signifique
lo que cada operador considere oportuno, aunque deben tener puntos de conexión
para su entendimiento o comprensión, conviene destacar la clasificación que Diaz (2014) formula del lenguaje jurídico, a
saber:
a)
Es, en términos generales, un lenguaje prescriptivo, destinado a establecer
mandatos y prohibiciones y no a describir una realidad preexistente.
b)
Es un lenguaje finalista. O, si prefiere, es especialmente finalista, ya que si
bien todo lenguaje tiene una finalidad (la comunicación entre personas), en
este caso existe una finalidad específica, que es regular la vida en sociedad
ofreciendo soluciones previas a los posibles conflictos. Y es ahí donde
encuentran su sentido los mandatos y prohibiciones.
c)
Es un lenguaje sistemático, ya que cada enunciado pertenece a un sistema, y no
es posible entender ninguno de los enunciados sin el sistema al que pertenecen.
d)
Como todo lenguaje especializado, utiliza en ocasiones una terminología
específica, pero también recurre con frecuencia a la terminología propia de
otras ciencias (como la economía, la ciencia política, la filosofía, o muy
diversas disciplinas científicas), y desde luego a la terminología común que
debe ser su base.
e)
Es probablemente, entre los lenguajes técnicos, el que tiene un mayor número de
destinatarios, ya que las normas van dirigidas a todos los ciudadanos, que
tienen el deber de cumplirlas (que, en cierta medida, presupone el de
conocerlas, o al menos la posibilidad de conocerlas). Esta es quizá una de las
paradojas del lenguaje normativo: es un lenguaje elaborado por técnicos, pero
que por su naturaleza debe dirigirse a todos, y por tanto también a profanos.
(pp. 75 y 76)
Este orden de ideas, otorga un análisis de
indeterminación pragmática, lo que en puridad impide actuar o controlar el
campo de actuación del destinatario de la norma, siendo sus manifestaciones la
ambigüedad y la vaguedad de los términos y conceptos que escoge el legislador
para preconizar las normas que impide actuar con certeza y seguridad; resulta
interesante detenerse en el caso de España, que mediante la Carta de los Derechos de los Ciudadanos ante la
Justicia, aprobada como proposición de ley por el Congreso de los Diputados el
16 de abril de 2002, establece un “Derecho a Comprender”, como constitutivo de
todo ordenamiento, en tanto dirigido a personas que entablan relaciones, tiene
como “derecho” comprender qué es lo que el legislador ha determinado como lo
prohibido y lo permitido, o por lo menos acercar el derecho a sus destinatarios
exigiendo como una condición mínima, su entendimiento, esto es el entendimiento
del significado de lo que el legislador pretende, aunque el destinatario en
este plano desconozca el fundamento de la norma; lo que importa es que sepa y
tenga consabido qué es lo que se le permite y prohíbe.
Una
buena forma de aproximarse al plano de la indeterminación pragmática resulta la
semiótica jurídica, para la cual existen tres estamentos del lenguaje que lo
hacen suficiente para generar acciones concretas: sintáctica, semántica y
pragmática, cuando estos planos se corresponden, el lenguaje es legítimo para
ser constitutivo y propio de normas jurídicas claras, es decir, cuando coexiste
orden de los términos dentro del texto normativo y contenido de significado
preciso entonces propiciará acciones concretas.
LA
INDETERMINABILIDAD POR ILOGICIDAD
De otro lado, se tiene a la
indeterminación por ilogicidad, para cuyo análisis entramos en el terreno de
los vacíos y las antinomias.
Entendemos como vacío normativo al
silencio del legislador, allí donde no se aprecia el interés del legislador,
entonces ante la verificación de falta de toda la norma o falta de una parte
de la misma, hallamos a la indeterminación lógica por vacío (total o parcial);
así tenemos, por ejemplo como falta de regulación total al caso acaecido en
Perú sobre una persona que llegó a ver su amigo, y al entrar a la casa, lo vio
ya fallecido, entonces procedió a descuartizarlo, poner las partes del cuerpo
en una maleta y se lo llevó consigo a otra ciudad, en al camino el evidente
olor que expedía la maleta alertó a los pasajeros del bus y procedieron a
comunicar a las autoridades, lo que llevó al descubrimiento de los hechos; como
se advierte este hecho no es recogido por el Código Penal y al no contener un
objeto de protección penal no despliega una consecuencia jurídico - penal (falta
de supuesto o atipicidad), por más reprochable que la sociedad considere los
hechos; otro ejemplo, ahora de vacío parcial, se tiene a la norma que obliga a
ceder el asiento a las personas embarazadas o adulto mayores dentro del bus, si
bien encontramos el supuesto, más no, el consecuente en caso de desobedecer la
norma; ambos casos retratan la falta de un enunciado capaz de producir una
inferencia válida completa.
De otro lado, una antinomia se
presenta, en términos genéricos, cuando una norma permite una acción y otra
prohíbe esa misma acción a una misma persona; siendo sus alcances, un mismo
ámbito de validez material, personal, temporal y espacial, en este sentido,
conviene resaltar la clasificación seguida por Alf Ross (citado por Rodríguez, 2015) para quien las
antinomias puede ser:
a) total-total, cuando
ambas normas comparten por completo su ámbito de validez; b) total-parcial,
cuando el ámbito de validez de una de las normas se haya comprendido por
completo en el ámbito de validez de la otra, pero ésta goza de un ámbito
adicional de validez; y, c) parcial-parcial, cuando teniendo ambas normas un
específico ámbito de validez en el que se presenta el conflicto, tienen, a su
vez, un ámbito adicional en el que no se presenta superposición de ningún tipo.
(p. 62)
También se advierten
antinomias generadas por aspectos valorativos de las normas jurídicas de cara a
la moral que se encuentran ínsita en cada ordenamiento, según la tesis del
objetivismo moral como respuesta para determinar la respuesta correcta, las
cuales se verifican en cada caso concreto y no en la abstracción de la ley.
Pero no todas las antinomias son pasibles de encontrar una indeterminabilidad
insalvable, corresponde estaclecer el ámbito abstracto o concreto de la
antinomia; si ubicamos en la constitución peruana se advierte en su artículo
148º que toda persona tiene el derecho a la acción contenciosa administrativa
frente a una resolución que emane de la administración pública siempre que
cause estado (agravio), empero el artículo 181º de misma carta fundamental
establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones, entendido este como parte de la administración pública
(electoral).
A este último tipo de
antinomia la doctrina la denomina concreta, real o contingente; son las
antinomias que se presentan cuando un caso concreto subsume sus condiciones en
más de una norma jurídica perfectamente aplicable en el tiempo, persona y
espacio; vale decir, antes de los hechos no suma mayor importancia, hasta que
en un caso concreto se revele la contradición normativa y su subsecuente
dificultad de verificar la seguridad jurídica para resolverlo. En este
escenario, el Tribunual Constitucional de Perú (2005)
en el caso Pedro Lizana Puelles, a quien
se lo vacó del cargo de alcalde distrital, señaló que en cada caso que esta
antinomia se presente, por el principio de unidad de constitución se debe
interpretar que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones son
revisables por el Poder Judicial vía proceso de amparo cuando vulnere derechos
fundamentales (Expediente N° 5854-2005-PA/TC;
F.j. 12.a.). Como se aprecia, antes del caso, era irrelevante, pero una vez
presentado, la antinomia adquiere relevancia jurídica.
Existen antinomias
aparentes que el operador debe prestar atención y determinar, aquí se tienen
los casos de restricciones de derechos, como por ejemplo el registro domiciliario
que realiza el fiscal se podría oponer a la inviolabilidad de domicilio, pero
estas apariencias se solucionan exponiendo que los derechos fundamentales no
son absolutos y los límites a estos están constituidos previamente al caso concreto,
en la ley.
En consecuencia, las
antinomias que generan la indeterminabilidad son
aquellas en las que el mismo sistema jurídico no reconoce un método propio,
objetivo y pre constituido para resolverlas.
LA
INDETERMINABILIDAD POR INCONGRUENCIA NORMATIVA
Finalmente,
corresponde verificar que el Derecho en su conjunto, revela una capacidad
heurística de dar soluciones a problemas sociales, pero esta condición no la
poseen siempre las normas jurídicas que lo componen, entonces el problema
estriba en la falta congruencia de las normas ligadas por los fines y valores
que cada ordenamiento encarna. Así podríamos hablar, por ejemplo del caso del
médico del Seguro Social a quien le está prohibido por ley atender a pacientes
que no se encuentren asegurados en el sistema, y se le presenta un paciente con
una dolencia que representa alguna gravidez, entonces, el médico se pregunta ¿debe
atenderlo?; en el ejemplo apreciamos que uno de los fines de la norma es
impedir que los recursos destinados para cubrir la salud de un conjunto
predeterminado de personas sea desatendido por cuestiones no previstas y
prohibidas en la misma norma; pero ello pondría también en tela de juicio el
derecho de acceso a la salud universal, sin embargo de cara a este último el
paciente no cumple con las condiciones de acceso al sistema del Seguro Social;
hasta aquí la respuesta es que el médico tiene razones suficientes para
negarse atender al paciente, pero que ocurre si esta dolencia es muy grave al
punto de poner en riesgo la vida; entonces sobreviene la interrogante ¿se puede
desplazar la vida por aplicación de una norma? La respuesta dependerá del
sistema jurídico que se reconozca; de allí un positivista jurídico diría que se
cumpla la norma que tiene como fundamento cuidar la salud de los asegurados,
pero ello no será una solución que proteja la vida del ciudadano grave; es
decir, el sistema no advierte una solución completa y correcta al problema,
entonces en casos como este se refleja la falta de congruencia normativa que
deja en claro la indeterminabilidad de las normas.
En efecto
se tiene que realizar un ejercicio ponderativo para solucionar las
incompatibilidades entre los fines y valores que el Derecho institucionaliza. A
este tipo de fenómenos se les ha denominado “laguna axiológica” que no es otra
cosa que una norma que prevé el supuesto presentado en la realidad, pero la
solución que le otorga no es compatible con los fines del Derecho. Existen, por
supuesto, objeciones a los fundamentos de la existencia de la laguna
axiológica, pero es oportuno resaltar su existencia para mejor entender la
cualidad de indeterminación que las normas jurídicas revelan.
Otro
ejemplo es el caso del esposo que coloca, sin que los demás integrantes de la
familia lo sepan, una grabadora en el teléfono de la casa, para poder
identificar llamadas extorsivas; al poco tiempo revisa los audios y se entera
que su esposa es infiel, ante lo cual entabla una demanda de divorcio por
causal de adulterio; el juez como es comprensible rechazaría la demanda porque
el material probatorio atenta contra la intimidad de la esposa y aún fuera
valorado no acredita adulterio, la demandada sería declarada infundada; acá el
juez aplicó correctamente las normas del sistema, pero no ha resuelto el
conflicto de intereses que se le presentó; puesto que el esposo ingresó al
proceso casado y salió del proceso en el mismo estado civil, subsistiendo el
conflicto una vez acabado el proceso; se debe anotar que las normas procesales
no admiten que el Juez aplique la reconversión de la pretensión para poder
anclarla en otra causal o la suplencia de la queja deficiente (admisible solo
al Tribunal Constitucional); este es otro caso en el que la norma es clara y
sus condiciones de aplicabilidad son bien conocidas de antemano, pero que la
solución que brinda no es la mejor, puesto que después del paso del Derecho y
el proceso el conflicto sigue; en el caso, el esposo sigue casado y debe
regresar a seguir cumplimiento con las obligaciones y deberes que emanan del
matrimonio aunque en los hechos, ya no exista la unión.
Así como exiten indeterminación por defectos lógico, también
aparece la indeterminabilidad por el empleo de
conceptos jurídicos indeterminados, así Rodenas (2012) señala:
Aquí los
problemas de vagüedad no se presentan sólo por una
dificultad estrictamente semántica, sino que se deben a un conflicto
valorativo. (P. 30)
Tal es el caso de los casos que han sido
recogido en el presente artículo, como la norma infractora que sanciona aquel
magistrado quen comete un “hecho grave” que “compromete la dignidad del cargo”
o “lo desmerece en el concepto público”; como se advierte, de no tratarse de
una norma sancionadora, es posible ingresar a verificar sus distintas
aceptaciones o significados que – seguramente – de manera argumentativa se
pudiera superar, empero, se trata de que por el lugar que ocupa en el
ordenamiento jurídico no puede – desde la constitución política – interpretarse
en la resolución sancionadora, sino, antes; por lo que debe ser cierta, esto es,
sin dejar al arbitrio de quien decide su contenido. Como hemos podido apreciar,
no se trarta de una norma “en blanco” que por remisión, otra norma le brinde
contenido, de allí su indeterminación insubsanable.
LA
DERROTABILIDAD COMO CONSECUENCIA DE LA INDETERMINACIÓN
La derrotabilidad puede analizarse como causa o
como efecto de la indeterminación jurídica, esto es, la derrotabilidad puede
ser la causa que el ordenamiento quede indeterminado por la inaplicación de una
prescripción normativa, y también, puede ser anclado como una consecuencia de
la indeterminación, hallada la indeterminación de una norma, esta es
derrotable.
Sostenemos que la indeterminación de las normas es
una causa que genera – en algunos casos insalvables - su derrotabilidad. No
coincidimos con Rodríguez (2015) quien
expresa que:
el concepto de derrotabilidad jurídica no guarda relación con la
posibilidad de impedir la aplicación de un enunciado jurídico a partir de las
expresas excepciones contenidas en otros enunciados –las cuales, aunque
potencialmente numerosas, teóricamente, son susceptibles de ser conocidas ex
ante, es decir, con anterioridad al análisis de un caso concreto–, sino con la
posibilidad de que la referida inaplicabilidad resulte de una serie de
excepciones implícitas en el ordenamiento, no extraíbles de la literalidad de
los enunciados jurídicos, sino de la carga axiológica o moral de determinadas
disposiciones jurídicas y solo apreciables en el marco del análisis de un caso
específico. (p. 16)
Vale decir, excluye de la derrotabilidad los casos en que el
legislador también establece excepciones a las reglas por el hecho de su
cognoscencia antes de que el hecho se presente en la realidad; bajo este razonamiento,
en el supuesto del homicidio (Regla 1) este es permitido cuando se presenta la
legitima defensa (Regla 2); no obstante si el caso se califica como legítima
defensa, la Regla 1 ha sido derrotada por la Regla 2 en tanto establece la
solución al caso, a contrario sensu, de aplicar la consecuencia del homicidio
a una caso de legítima defensa la solución o respuesta no es compatible con los
valores constitucionales que incardinan en la moral positivizada; por lo que, a
nuestro juicio estos casos de excepción hacen derrotable
a una norma jurídica, por su ínsita indeterminabilidad
antinómica (permisión de matar y prohibición de matar en un caso concreto). Un
razonamiento en contrario, vaciaría de consecuencia a la indeterminación que
se genera por la excepción, cabe preguntarse si la indeterminabilidad
antinómica no genera derrotabilidad ¿Qué genera? Si
solo se puede aplicar una regla, no ambas, la respuesta es la derrotabilidad a
una de ellas. Sin perder de vista que, asentar la decisión en una zona de
penunbra – derrotable – en la carga moral de una disposición jurídica no es una
aspiración del derecho sancionador, que exige reglas claras, con alguna
precisión o un lenguaje propio de la especialidad.
Conclusiones
La indeterminabilidad es un fenómeno jurídico relevante y
necesario, por ende, se ha llegado a la conclusión de que sí resulta
constitucional la imposición de sanciones bajo el amparo de normas
indeterminadas, siempre que no sean derrotables; vale decir que los supuestos
hallados en la norma sean capaces de orientar acciones concretas y certeras,
máxime si las normas del derecho sancionador tiene como consecuencia, siempre,
una sanción, que sino limitan la libertad personal como el caso de las normas
penales; limitan ejercicios en el plano de los derechos sociales como es el
caso de la permanencia en un cargo público.
El ordenamiento jurídico constitucional acepta la creación de
supuestos normativos sancionadores indeterminados, siempre que el margen de
apreciación no arribe una discrecionalidad media o alta; debido que las normas
jurídicas no tienen la capacidad de contener la realidad completa, ni el
objetivo es que se plantee una taxatividad rígida.
Se niega que en todos los supuestos de indeterminabilidad de las
normas sancionadoras son derrotables, puesto que hay casos “subsanables”, como
sería el caso de las vaguedades remisivas, es decir, de normas indeterminadas,
pero que hallan su contenido en otra norma. Caso contrario serían las normas
que dejan al libre arbitrio, moral o voluntario de decisor de darle contenido
al supuesto para emitir una sanción, pero en el momento de la imposición de la
sanción y no, previamente, como lo exige el Derecho.
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